Петя Казакова*
Снимка: Беуар Муса
В настоящата статия ще изследвам проблемите, свързани с имиграционното задържане на непридружени деца чужденци – граждани на трета страна, които се намират в нерегламентиран престой в Република България (РБ), в контекста на пребиваването им в страната, възможностите за получаване на разрешение за продължително пребиваване в РБ и за връщането им в страната на произход или трета страна. Ще анализирам законовата уредба във връзка със забраната за имиграционно задържане и практическото й приложение, както и практиката на българските съдилища.
Законова уредба
Според § 3б от Допълнителните разпоредби (ДР) на Закона за чужденците в РБ (ЗЧРБ) – незаконно пребиваващ чужденец е всеки чужденец – гражданин на трета държава (без значение дали е пълнолетен, или непълнолетен – бел. моя), който се намира на територията на РБ и не отговаря или е престанал да отговаря на условията за престой или пребиваване. Съгласно чл. 5 от Европейската конвенция за правата на човека (ЕКПЧ), всеки има право на свобода и сигурност и никой не може да бъде лишен от свобода, освен в изчерпателно изброените в разпоредбата случаи. Един от тези случаи е визиран в буква “f”, а именно: законосъобразен арест или лишаване от свобода на дадено лице, с цел да се предотврати незаконното му влизане в страната, или на лице, против което се предприемат действия за неговото експулсиране или екстрадиране. Последното, в европейското законодателство, е известно като „имиграционно задържане“, а в българското законодателство за същото задържане се използва друг термин, а именно “принудително настаняване на чужденеца в специален дом за временно настаняване”.Имиграционното задържане е уредено в чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, както и в чл. 15 от Директива 2008/115/ЕО относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115). То представлява обезпечителна мярка, която цели улеснено изпълнение на наложена принудителна административна мярка “връщане”, спрямо незаконно пребиваващ чужденец в РБ. По правило тази мярка, не може да се налага произволно, а единствено като крайна, след обстойно изследване на всеки конкретен случай. Има едно изключение от описаното правило, а именно, че не може да бъде наложена, без значение конкретиката на случая, спрямо непридружени непълнолетни лица. В § 2, т. 1 ДР от Правилника за прилагане на ЗЧРБ (ППЗЧРБ) е дадено легално определение на „непридружен“. Според същото той/тя е този малолетен или непълнолетен чужденец, който се намира на територията на Република България и не е придружен от свой родител. Идентична е и нормата на чл. 2, б. „з“ от Регламент ЕС 516/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 16 април 2014 г. за създаване на Фонд „Убежище, миграция и интеграция“ и за изменение на Решение 2008/381/ЕО на Съвета и отмяна на решения № 573/2007/ЕО и № 575/2007/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и на Решение 2007/435/ЕО на Съвета, съгласно която „непридружено малолетно или непълнолетно лице“ означава гражданин на трета държава на възраст под 18 години, който влиза или е влязъл на територията на държава членка, непридружен от пълнолетно лице, което да носи отговорност за него по закон или съгласно националните практики на съответната държава членка, докато грижата за него не бъде реално поета от такова лице; включват се и малолетни или непълнолетни лица, които са оставени непридружени след влизането им на територията на държавите членки. Съгласно § 4б от ДР на ЗЧРБ непридружените лица попадат под категорията „уязвими лица“. По правило, българският закон забранява имиграционното задържане на незаконно пребиваващи придружени малолетни и непълнолетни лица чужденци – граждани на трета страна. Съгласно разпоредбата на чл. 44, ал. 9, изр. 2 ЗЧРБ, по изключение, при наличието на обстоятелствата по ал. 6 за придружените малолетни или непълнолетни лица се издава заповед за принудително настаняване в специален дом със срок до три месеца. В специалните домове се обособяват помещения за настаняване на малолетни и непълнолетни чужденци с подходящи за тяхната възраст и потребности условия. В разпоредбата на чл. 44, ал. 9, изр. 2 от ЗЧРБ е установена абсолютна забрана за имиграционно задържане да се прилага по отношение на непридружените малолетни и непълнолетни лица. Цитираната разпоредба е в унисон с чл. 24, § 2 от Хартата на основните права на Европейския съюз, според която, при всички действия, които се предприемат от публичните власти или частни институции по отношение на децата, висшият интерес на детето трябва да бъде от първостепенно значение. Съгласно чл. 44, ал. 9 от ЗЧРБ, изр. 3 органът, издал заповедта за налагане на принудителната административна мярка, предава лицето на служител на съответната дирекция „Социално подпомагане“, която предприема мерки за закрила съгласно Закона за закрила на детето (ЗЗакрД). С изменение на ЗЧРБ и ППЗЧРБ, обнародвано в ДВ, бр. 93 от 2019 г., е регламентирана и възможността на полицейски орган, установил непридружено дете чужденец, да уведоми дирекция „Социално подпомагане“ по местопребиваването на детето и го предаде незабавно на служител от отдел “Закрила на детето” или на директора на дирекцията за предприемане на мярка за настаняване извън семейството по реда на ЗЗакрД. Само в случаите, когато установяването е настъпило в почивни и празнични дни, се предприемат съвместни действия по предоставяне на полицейска закрила и настаняване в социална или интегрирана здравно-социална услуга за резидентна грижа. Регламентирана е възможността на непридружения да подаде молба за закрила, а ако не го направи, с него се провежда интервю. По време на интервюто, непридруженото дете чужденец има право на преводач от език, който разбира, както и на правна помощ. Едва след проведено интервю и след изготвен социален доклад, компетентните органи могат да наложат принудителна административна мярка „връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета сигурна страна“ на детето чужденец, когато са установили, че е възможно връщането му на член на неговото семейство, на определен настойник или на подходящи приемни центрове в държавата му на произход, в трета държава, готова да го приеме, или в държава, задължена да го приеме по силата на спогодба за предаване и обратно приемане с РБ, при условие че там животът и свободата му не са застрашени и не е изложено на опасност от преследване, от изтезание или от нечовешко или унизително отношение.
Когато връщането на детето чужденец не е възможно, компетентните органи на дирекция “Миграция” изготвят обобщено становище, което изпращат директно или чрез съответния сектор/група “Миграция” при ОДМВР до непридруженото дете чужденец чрез определения му представител от дирекция „Социално подпомагане“ по местопребиваване, с което се уведомява и относно възможността за започване на производство по предоставяне право на продължително пребиваване. Това е единствената изрично регламентирана процедура за получаване на продължително пребиваване на чужденец – гражданин на трета държава, която не е необходимо да се предхожда от получаване на виза за дългосрочно пребиваване (виза тип „Д“).
В случай, че лицето отговаря на изискванията на закона, Директорът на дирекция “Миграция” или оправомощено от него длъжностно лице може да разреши на детето чужденец продължително пребиваване в Република България.
Практическа приложимост и анализ на съдебна практика
След заявление за достъп до обществена информация от 30.09.2021 г., подадено от Фондация за достъп до права – ФАР, относно непридружените лица, Дирекция „Миграция“, предостави такава, а от отговорите на въпросите, може да се направи обосновано заключение, че:
- Непридружените продължават да бъдат имиграционно задържани, като за периода от 01.01.2021 г. в СДВНЧ са били идентифицирани 491 непридружени деца чужденци. Общият среден престой на децата чужденци е 22 дни;
- Няма установени случаи на чужденци, настанени принудително в СДВНЧ повече от един път, които са били идентифицирани като непридружени деца при второ или последващо настаняване;
- Отчитайки, че възможността за продължително пребиваване на непридружени е регламентирана с изменение на ППЗЧРБ, обнародвано в ДВ, бр. 93 от 2019 г., до 30.09.2021 г. е издадено само едно продължително пребиваване на непридружено дете чужденец по чл. 28а ЗЧРБ;
- Установяване на възрастта на непридружения, настанен в СДВНЧ, се прави, чрез провеждане на задълбочени беседи от полицейските органи на Дирекция „Миграция“, а когато е необходимо, се прилага и медицински способ за установяване на възрастта чрез образна диагностика.
С оглед защитата на непридруженото дете чужденец може да се пристъпи към обжалване на заповедта за задържане пред административния съд по постоянен адрес или седалището на посочения в акта адресат, а в случай, че посоченият в акта адресат има постоянен адрес или седалище в чужбина, споровете се разглеждат от Административен съд – град София. Обжалването на заповедта може да се направи в 14-дневен срок от фактическото настаняване. Другият начин за защита от незаконосъобразно имиграционно задържане на непридружен непълнолетен може да бъде упражнен с искане на основание чл. 250, ал. 1 АПК, до компетентния административен съд за незабавно прекратяване на фактическите действия по принудителното му задържане в СДВНЧ. Последният вариант е значително по-бърз и при него е необходимо кумулативно да са налице следните юридически факти: да е налице фактическо действие, което се извършва от името на административен орган или от длъжностно лице в администрацията; това действие да не се основава на административен акт или на закона; и към момента на търсената защита действието да не е прекратено. В повечето случаи, обаче се избира пътя на обжалването на заповедта за имиграционно задържане. Съгласно практиката на българските съдилища, преди да пристъпи към задържане на непълнолетен чужденец, решаващият орган следва да докаже качеството на лицето като “придружено непълнолетно лице”. В случай, че решаващият орган не докаже това, той следва да третира непълнолетния чужденец като “непридружен”. В случай, че решаващият орган издаде заповед за имиграционно задържане на непридружения, в противоречие на посочената по-горе материалноправна разпоредба на чл. 44, ал. 9 ЗЧРБ, съгласно практиката на ВАС, посоченият порок ще доведе до унищожаемост на акта. Изложеното е достатъчно условие за отмяна на заповедта за имиграционно задържане.
В много от случаите решаващите органи неправилно приемат, че ако непълнолетното дете чужденец е придружен от свой по-далечен роднина, напр. братовчед, или приятел/познат, по отношение на детето може да бъде наложено имиграционно задържане. Изложеното е в разрез на закона, дори безспорно да се установи, че непълнолетното лице е придружено от своя братовчед, то последният не е от категорията лица, отговорни за детето по правилата на обичая, каквото е законовото изискване, регламентирано в § 2, т. 2 и 3 от ДР на ППЗЧРБ. Съгласно § 2, т. 2 от ДР на ППЗЧРБ Лица, отговорни по силата на закон за непридружен малолетен или непълнолетен чужденец извън родителите са настойниците или попечителите, определени или назначени с акт на компетентен по правото на съответната държава орган на власт. Според § 2, т. 3 от ДР на ППЗЧРБ Лица, отговорни по силата на обичая за непридружен малолетен или непълнолетен чужденец са пълнолетните роднини по права възходяща линия без ограничение в степените, както и пълнолетните роднини по съребрена линия до трета степен включително. Тази легална дефиниция изключва приятеля/познатия. Дори да се съберат доказателства, че едно дете е придружавано от свой братовчед и дори да приемем хипотеза, в която детето и пълнолетният му братовчед са възможно най-близките братовчеди – първи, то те се явяват роднини съребрена линия от четвърта степен и следователно братовчедът не може да бъде признат за придружител на детето. Посоченото също е само по себе си достатъчно основание за отмяна на заповедта за имиграционно задържане.
В много от решенията на българските съдилища, изобщо не се стига до обсъждане дали в заповедта за имиграционно задържане няма друг порок – например неосигуряване на представителство от дирекция “Социално подпомагане” и неосигуряване на правна помощ в рамките на административното производство, завършило с издаването на заповед за имиграционно задържане. В момента, в който административният орган установи, че задържаният чужденец е непридружен непълнолетен или малолетен, е длъжен да започне специалните производства и да приложи специалните процедури, регламентирани в закона, а не да провежда незаконосъобразно административно производство, приключващо с издаването на незаконосъобразна заповед за имиграционно задържане. В практика си, българските съдилища отбелязват и че заповедите, с които непридружено дете чужденец, което се намира в страната ни, без съответното разрешение, е било имиграционно задържано, не са съобразени и с целта на закона, а именно да се обезпечат висшите интереси на малолетни и непълнолетни чужденци, които се намират на територията на РБ и не са придружени от свой родител или от друго пълнолетно лице, което отговаря за тях по силата на българския закон или обичай.
От изложеното може да се направи заключение, че дори и към настоящия момент, въпреки изричната законодателна уредба, непридружените непълнолетни, граждани на трета страна, които пребивават нерегламентирано в страната ни, продължават да се третират като пълнолетни чужденци, които пребивават на територията на РБ, без съответното разрешение за това, без да се отчита законовата цел – да се обезпечи висшият интерес на детето.
*Петя Казакова завършва висше образование „Право“ през 2017 г. От 2017 г. до януари 2021 г. работи в адвокатска кантора и дружество, което осъществява консултантски услуги в сферата на миграционното право. В периода от май 2021 г. до октомври 2021 г. провежда неформално обучение по миграционно и бежанско право по метода на проучване чрез действие във Фондация за достъп до права – ФАР, което завършва успешно, изготвяйки, в условията на съавторство, доклад на тема „Имиграционното задържане като крайна мярка“. През септември 2021 г. Петя Казакова печели конкурс и към настоящия момент работи като съдебен помощник в Софийски районен съд. За нея правата на човека са от първостепенно значение.