* Петя Аджопова
Настоящата статия ще изследва взаимодействието между правото на личен и семеен живот и миграционната политика, осъществявана от държавите. Къде е границата между суверенното право на държавата да определя реда и условията, по които да разрешава пребиваване на територията си, и личното право на всички граждани на неприкосновеност на семейния живот? Възможно ли е прилагането на формалистични изисквания, част от миграционната политика на държавата, да доведе до разделени семейства? Процедурата за издаване на виза D (даваща право на продължително, дългосрочно или постоянно пребиваване в страната) може ли да доведе до разделяне на семейства и неоправдана намеса в правото на личен и семеен живот на чужденеца? Поставени в контекста на бежанските проблеми, тези въпроси придобиват още по-сурово измерение, предвид общата невъзможност бягащите от страната си на произход да се върнат там, още по-малко, за да кандидатстват за българска виза.
Правото на неприкосновеност на личния и семеен живот е основно човешко право, признато от редица международни договори. В рамките на Европа най-ефективното средство за защитата му е Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ), като в нейния чл. 8 е провъзгласено, че:
„1. Всеки има право на зачитане на неговия личен и семеен живот, на неговото жилище и тайната на неговата кореспонденция.
- Намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите“.
Като държава, ратифицирала ЕКПЧ, България има задължения да защитава и уважава това право както чрез въздържане от неоправдана намеса (т.нар. негативни задължения), така и чрез въвеждане на ефективни гаранции, че то няма да бъде нарушено (т.нар. позитивни задължения).
Правото на уважение на личния и семеен живот в контекста на имиграционните дела трябва да бъде балансирано със суверенното право на всяка държава да определя реда и условията, по които едно лице може да влезе и пребивава на нейна територия. Нещо повече, част от суверенитета на всяка държава е да откаже достъп, дори ако съответните ред и условия са спазени, ако прецени, че някое лице застрашава нейната национална сигурност например. Според нашето законодателство чужденец може да влезе на територията на Република България (РБ) през съответните гранично-контролно пропускателни пунктове (ГКПП) при представяне на редовен паспорт или заместващ го документ, както и виза, когато такава се изисква (чл. 8 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ)).
Кога се изисква виза? Когато чужденецът е гражданин на държава – членка на Европейския съюз, виза не се изисква (чл. 4 Закон за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства). Изискването за виза се прилага само спрямо граждани на страни извън Европейския съюз.
Според нашето законодателство визите биват три вида – за летищен транзит (виза А), за краткосрочно пребиваване (виза C), за дългосрочно пребиваване (виза D). По дефиниция виза D се издава на лица, които желаят да се установят трайно на територията на страната, и процедурата по нейното издаване най-пряко засяга правото на личен и семеен живот. Виза D дава право на пребиваване в страната ни до 180 дни и е със срок на валидност 6 месеца. Редът и условията за издаване на такава виза са определени в Наредба на Министерски съвет от 2011 г. Според Наредбата заявлението за издаване на виза за дългосрочно пребиваване се подава само в дипломатическите и консулските представителства по постоянното местоживеене на кандидата или в тези представителства, които са акредитирани за държавата на постоянното местоживеене на кандидата.
Важно е да се отбележи, че притежаването на валидна виза D е едно от условията за получаване на разрешение за продължително, дългосрочно или постоянно пребиваване в РБ (чл. 24 и чл. 25 ЗЧРБ). От своя страна, такова разрешение е необходимо, за да пребивава едно лице чужденец (гражданин на страна извън Европейския съюз) законно на територията на страната продължително, дългосрочно или постоянно. Без разрешение за пребиваване лицето подлежи на връщане в страната му на произход.
Какви проблеми възникват тук? На първо място, без разрешение за законно пребиваване лицето подлежи на връщане в страната си на произход. Разрешение не може да бъде получено без лицето да притежава валидна виза D. За такава виза сe кандидатства единствено чрез дипломатическо или консулско представителство на лицето в страната му по постоянно местоживеене. На практика това означава, че дори чужденец да е притежавал такава виза, преди изтичане на валидността ѝ, то трябва да се върне в страната си по постоянно местоживеене, за да кандидатства наново за виза D в дипломатическо или консулско представителство на РБ там. Това заставя лицето чужденец, който е пребивавал на територията на РБ по време на валидността на визата си (180 дни), да прекъсне живота си в страната, в която желае да се установи трайно, за неизвестен период от време, докато трае имиграционното производство.
Това на практика е пречка пред упражняване на правото на неприкосновеност на личния и семеен живот на лицето. От една страна, лицето е откъснато от семейството си за неопределен период от време, а от друга – ако последва отказ за издаване на виза D, то чужденецът няма да може да пребивава продължително, дългосрочно или постоянно на територията на РБ изобщо. Следва въпросът оправдана ли е тази намеса от гледна точка на баланса на двете насрещни права – правото на неприкосновеност на личния и семеен живот и правото на всяка държава да определя кои лица и по какъв ред да допуска на територията си? Този въпрос може да бъде разгледан от две гледни точки: 1. Представлява ли това изискване неоправдана/непропорционална намеса в правото на личен и семеен живот? 2. Представлява ли изискването чужденецът да се върне в страната си по постоянно местоживеене дискриминационно условие?
Подобни казуси попадат в обсега на практиката на Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ) в Страсбург, която може да е от полза при анализа на въпросите.
Съдът в Страсбург потвърждава принципното положение, че всяка държава има право по силата на международното право и при спазване на договорните си задължения да контролира влизането и пребиваването на чужденци на нейна територия (Boujlifa срещу Франция, § 42). Освен това ЕКПЧ не гарантира правото на чужденец да влезе или да пребивава в определена държава. Следователно няма задължение за националните власти да разрешат на чужденец да се установи в тяхната държава (Jeunesse срещу Нидерландия, § 103). Срещу суверенното право на всяка държава да контролира имиграцията стои задължение на чужденците да се подчинят на имиграционния контрол и процедури и да напуснат съответната държава, когато е наредено така, при условие че влизането им е отказано законно (пак там, § 100). Съдът обаче констатира нарушение на чл. 8 от ЕКПЧ, когато властите не са въвели ефективна и достъпна процедура, която би позволила искането за убежище на жалбоподателя да бъде разгледано в рамките на разумен срок, като по този начин намалява, доколкото е възможно, несигурността на неговото положение (B.A.C. срещу Гърция, § 46)
За да прецени дали е налице нарушение на някое от задълженията на държавата по чл. 8, Съдът на първо място преценява приложимостта на разпоредбата спрямо конкретния случай. Важно е да се знае, че в практиката на ЕСПЧ разбирането за „семеен живот“ е широко, като Съдът е склонен да поставя в неговите рамки взаимоотношения от различен характер. Държавната намеса в семейния живот може да се прояви в отнемане на разрешение за пребиваване, отказ за издаване на такова, издаване на заповед за връщане в страната по произход и евентуално имиграционно задържане на чужденеца – член на семейството на български гражданин. Специфичното при тези форми на намеса е, че засягат не само чужденеца адресат на конкретния акт на държавата (отказ за издаване на разрешение; отказ за издаване на виза; заповед за имиграционно задържане и др.), но и членовете на неговото семейство.
След като реши въпросът за приложимостта на чл. 8 от ЕКПЧ към конкретния случай, Съдът преминава към преценка налице ли е държавна намеса в правото на личен и семеен живот и ако да – отговоря ли тя на изискванията на пар. 2 на чл. 8 от ЕКПЧ, т.е. предписана ли е от закон, който е достатъчно ясен и предвидим, и необходима и пропорционална ли е на преследваната цел.
Генералната позиция на ЕСПЧ по имиграционните дела, засягащи правото на личен и семеен живот, е, че член 8, взет самостоятелно, не налага държавата да зачита избора на семейната двойка на държава за тяхното брачно пребиваване или да разрешава събирането на семейството на нейна територия (Jeunesse срещу Нидерландия, § 107; Biao срещу Дания, § 117). Доколкото това е общ принцип, винаги се преценява дали специфичните обстоятелства налагат държавата да приеме на своя територия конкретни чужденци, ако това е необходимо за защита неприкосновеността на личния и семеен живот на граждани на държавата или лица, получили разрешение за пребиваване там (Ahmut срещу Нидерландия, § 63; Sen срещу Холандия; Osman срещу Дания, § 54; Berisha срещу Швейцария, § 60). Факторите, които трябва да се вземат под внимание в този контекст, са степента, до която семейният живот е засегнат, степента на връзките в държавата, страна по ЕКПЧ, дали има непреодолими пречки пред семейството да упражнява правото си на семеен живот в страната на произход на чужденеца и дали има фактори, влияещи на имиграционния контрол (например, дали чужденецът има история на нарушения на имиграционното законодателство) или съображения за обществения ред, натежаващи в полза на отказ за допускане на територията (Rodrigues da Silva и Hoogkamer срещу Нидерландия, § 38).
Съдът е разгледал случаи по член 8, свързани с положително задължение за предоставяне на пребиваване разрешение за лица, които вече се намират на територията на държавата ответник, които обаче трябва да я напуснат, за да кандидатстват за виза.
Така например в делото Jeunesse срещу Нидерландия ЕСПЧ разглежда случая на жена, имигрирала и създала семейство в Кралство Нидерландия. Жалбоподателката е гражданка на Суринам и е влязла в Нидерландия с туристическа виза и е продължила да пребивава там и след изтичането ѝ. Жената подава молба за разрешение за пребиваване неколкократно, но такова и е отказвано с аргумента, че не притежава виза за дългосрочно пребиваване. За такава виза може да се кандидатства единствено чрез дипломатическо или консулско представителство на Нидерландия в страната по произход. Жалбоподателката не била освободена от условието да представи такава виза, въпреки че пребивавала в Нидерландия непрекъснато в продължение на повече от 10 години. Жената обжалвала и подавала нови молби пред различни държавни органи на територията на Нидерландия, включително с аргумента, че условието за притежаване на виза в нейния случай не е приложимо поради наличието на изключителни обстоятелства – изграден семеен живот със семейство, чиито членове са холандци. Всичките ѝ опити били неуспешни, като според нидерландските власти изискването да се притежава виза не представлява вмешателство в правото на жалбоподателката по чл. 8 от ЕКПЧ. През 2010 г. жалбоподателката била задържана в очакване на депортиране. Заповедта за депортиране не била изпълнена, защото жената била бременна. Съдът намира нарушение на чл. 8 от Конвенцията и по-конкретно на позитивните задължения на Нидерландия. Съдът на първо място припомня принципната си позиция, че държавите, страни по ЕКПЧ, имат право да изискват от чужденците, търсещи пребиваване на тяхна територия, да отправят съответното искане от чужбина. Следователно те не са задължени да позволят на чужди граждани да очакват резултата от имиграционни производства на тяхна територия (§ 101). След това обаче Съдът преминава към изследване на конкретните обстоятелства на случая. На първо място, Съдът обръща внимание на факта, че въпреки че жалбоподателката не е пребивавала законно на територията на Нидерландия след изтичането на първоначалната й туристическа виза, то властите са толерирали нейното присъствие в държавата, като в нито един момент преди 2010 г. не са предприемали действия по връщането й в Суринам. През това време жалбоподателката се е установила трайно в Нидерландия – създала е лични и семейни връзки, чието запазване е част от задълженията на държавата по чл. 8 от ЕКПЧ. На следващо място, Съдът взема предвид факта, че ако бъде депортирана от Нидерландия, запазването на семейството ѝ би представлявало трудност не само за нея, но и за всички членове на семейството, като това също следва да бъде отчетено, преди държавата да се намеси в правото на семеен живот по чл. 8 от ЕКПЧ. Не на последно място, Съдът обсъжда и критерия най-добър интерес на детето, който се взема предвид винаги, когато евентуално нарушение на право по ЕКПЧ засяга и дете. В случая на жалбоподателката тя се явява единственият член на семейството, който има възможност постоянно да се грижи за три деца. С оглед на това, Съдът решава, че най-добрият интерес на децата налага изградената връзка между тях и майка им да не бъде нарушавана.
Това решение показва, че: 1. Само неизпълнението на заповедите за депортиране не е достатъчно, за да се приеме, че държавата е спазила задълженията си съгласно чл. 8 от ЕКПЧ. 2. Намесата в правото на личен семеен живот е неоправдана/непропорционална, тогава, когато се дължи на формализъм, без да са взети предвид всички фактори, относими към чл. 8 на ЕКПЧ.
Друга принципна позиция на ЕСПЧ е, че чл. 8 не налага задължение върху държавите да зачитат избора на брачните двойки на страната за пребиваване и да приеме съпрузите – чужди граждани на територията си. Когато обаче държава реши да приеме правила, предоставящи право на определени категории имигранти да бъдат придружени от техните съпрузи, тя трябва да направи това по начин, съвместим с принципа на недискриминация, заложен в член 14 от ЕКПЧ. Такива правила у нас са заложени в чл. 10 и чл. 12 от Закона за влизането, пребиваването и напускането на Република България на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства (ЗВПНРБГЕСЧТС). Според чл. 10 – член на семейството на гражданин на Европейския съюз, който не е гражданин на Европейския съюз, упражнил е правото си на свободно движение и придружава или се присъединява към гражданин на Европейския съюз, може да пребивава продължително или постоянно в Република България, за което му се издава карта за пребиваване на член на семейството на гражданин на Съюза, а според чл. 12 издаването на такава карта става единствено след подаване на заявление до дирекция „Миграция“ – МВР, СДВР или областните дирекции на МВР. Такъв ред не съществува за членовете на семейства на българските граждани. Спрямо тях се прилага Закона за чужденците в Република България, който поставя изискването за притежаване на валидна виза D като условия за издаване на разрешение за пребиваване. На практика това означава, че български гражданин и съпругът му чужденец, на когото е било отказано издаването на разрешение за пребиваване от българската държава, могат да се преместят в друга държава членка на ЕС, в която чужденецът съпруг на българския гражданин ще може да пребивава законно само на основание, че е член на семейството на гражданин на ЕС. Нещо, което в Република България също е възможно за гражданите на други държави членки на ЕС.
В българската уредба съществува и т.нар. облекчена процедура за издаване на виза D, когато такава е нужна за събиране на семейство. Според Правилника за прилагане за Закона за чужденците в Република България (ППЗЧРБ) тази процедура може да се приложи само след положително решение по заявление за събиране на семейство. Интересно е да се отбележи, че тази процедура също не се прилага спрямо членове на семейства на български граждани, а само членове на семейства на чужденци, получили разрешение за продължително или постоянно пребиваване или на чужденци, получили международна закрила или убежище. Дори и при тази т.нар. облекчена процедура обаче, кандидатстването за виза D може да стане единствено чрез дипломатическо или консулско представителство на Република България в страната по постоянно местоживеене на чужденеца (чл. 12, ал. 8 ППЗЧРБ).
Като обобщение може да се отбележи, че формалистичният подход при постановяване на отказ за издаване на виза D, респективно на отказ за разрешение за продължително, дългосрочно или постоянно пребиваване, може да доведе до нарушение на баланса между суверенната власт на държавата и правото на зачитане на личния и семеен живот. Това обективно е проблем за чужденците, които се сблъскват не само с проблемите по установяване в нова държава, но и с проблемите, които произтичат от периодичното им откъсване от новата им среда за целите на кандидатстване за виза.
* Петя Аджопова е студент по Право, пети курс в Софийски университет „Св. Климент Охридски“. По време на третата година от обучението си прекарва семестър в Грьонинген, Холандия, където открива страстта си към защита правата на човека. Петя е и състезател в международноправни състезания, като през 2020 г. е част от отбора, който представя Софийски университет на Европейското състезание по права на човека (EHRMCC), а през 2021 г. взема участие в най-голямото състезание по международно частно право – Willem C. Vis moot. Член е на Европейската асоциация на студентите юристи (ELSA).